3.8 I CONTRATTI TELEMATICI Anche se non contiene una definizione di contratti elettronici, la direttiva 2000/31 prevede che gli Stati membri provvedono affinché il loro ordinamento giuridico renda possibili i contratti per via elettronica. Essi, in particolare, assicurano a che la normativa relativa alla formazione del contratto non osti all’uso effettivo dei contratti elettronici e non li privi di efficacia e validità in quanto stipulati per via elettronica. (art. 9, comma 1). Quindi anche per i contratti conclusi telematicamente vale il principio di non discriminazione. Se lo scritto dovesse essere ritenuto necessario per dare piena efficacia al contratto, si depotenzierebbe fortemente la capacità di esprimere volontà negoziali vincolanti tramite altro sistema. Tuttavia la portata di tale principio è affievolita dalla presenza di alcune previsioni, in base alle quali il legislatore comunitario consente agli Stati membri di non riconoscere la validità a determinati tipi di contratti, se stipulati elettronicamente (art. 9, comma 2 direttiva 2000/31). In particolare, la previsione in base alla quale i contratti che richiedono l’intervento di un notaio o di un altro pubblico ufficiale possono sfuggire al riconoscimento giuridico se stipulati per via elettronica, crea una zona d’ombra, lasciata alla libera determinazione degli Stati membri, che limita considerevolmente la portata innovativa della direttiva. Per il settore bancario si potrebbe verificare la situazione in base alla quale le banche stabilite in un paese, in cui contratti come il mutuo ipotecario possono essere redatti e conclusi in via elettronica, potrebbero trovarsi nell’impossibilità di operare on line in altri Stati che si sono avvalsi della facoltà riconosciuta dalla direttiva241. Il legislatore italiano ha già compiuto la sua scelta emanando il d.p.r. 513/97 e il d.p.c.m. 8 febbraio 1999 con i quali attribuisce la piena efficacia giuridica e probatoria al contratto stipulato con strumenti informatici o per via telematica mediante l’uso della firma digitale (art. 11, comma 1 d.p.r. 513/97). Non si prevedono deroghe a tale principio e, in particolare per quanto riguarda i contratti che richiedono l’intervento del notaio, la normativa italiana, al fine di consentire un pieno utilizzo della firma digitale, disciplina compiutamente l’autenticazione della stessa, prevedendo all’articolo 16, comma 1 del d.p.r. 513/97 che "si ha riconosciuta, ai sensi dell’art. 2703 c.c., la firma digitale, la cui apposizione è stata autenticata dal notaio o da altro pubblico ufficiale". Dalle considerazioni svolte emerge dunque che la portata della legislazione italiana, per quanto concerne il riconoscimento dell’efficacia giuridica dei contratti stipulati con modalità elettroniche, appare più ampia rispetto a quella comunitaria che, ispirata ad un principio di minima armonizzazione, lascia, in tale materia, agli Stati membri alcuni spazi di apertura che potrebbero risultare dannosi per la creazione di un quadro giuridico uniforme sul commercio elettronico242. La disciplina nazionale sulla firma digitale pone comunque qualche problema interpretativo, perché sembra restringere il riconoscimento di validità dei contratti informatici solo ai documenti conformi alle disposizioni del d.p.r. 513/97. Alla stregua degli artt. 2 e 11, il documento informatico e il contratto telematico stipulato mediante l’uso della firma digitale, sono validi e rilevanti a tutti gli effetti di legge solo se conformi alle disposizioni del presente regolamento; l’art. 5, comma 1 riconosce l’efficacia di scrittura privata ex art. 2702 c.c. solo al documento informatico sottoscritto con la firma digitale. Queste norme si prestano ad un’interpretazione a contrario: i contratti stipulati con strumenti informatici, ma non conformi con le norme del regolamento, non hanno alcuna dignità giuridica. L’art. 1325 c.c. stabilisce il principio della libertà delle forme per cui solo quando una specifica forma è prescritta a pena di nullità, la mancanza di essa determina la nullità o l’inefficacia del contratto. Il d.p.r. 513/97 non ha il potere di modificare tale principio, per cui le norme del regolamento appaiono inesatte in quanto negano qualunque validità al contratto informatico non redatto secondo i principi del regolamento ancorché la natura dell’accordo non preveda l’adozione di forma scritta o di altra più rigorosa formalità243. E’ auspicabile che su tali aspetti si rifletta nella lettura della normativa nazionale che dovrebbe far seguito all’emanazione della direttiva relativa ad un quadro comunitario per le firme elettroniche (Direttiva 99/93/CE). De iure condendo, anche sulla base del principio di non discriminazione ex art. 9 della direttiva 2000/31, l’art 11 del d.p.r. 513/97 non dovrà essere interpretato nel senso che se senza firma digitale, il contratto non è valido, bensì nel senso che là dove è richiesta la forma scritta occorre la firma digitale, là dove non è richiesta la forma scritta essa non occorre244. Allo stato attuale, in caso di contestazioni, la giurisprudenza dovrà farsi carico di valutare se il documento elettronico, pur privo dei requisiti del regolamento, costituisce un principio di prova idoneo a dare legittimo ingresso a prove testimoniali o consulenze tecniche, altrimenti inammissibili245. La banca, quando intenda offrire un servizio bancario on line, deve, prima della conclusione del contratto, dare al destinatario del servizio una serie di informazioni di carattere generale riguardanti la propria condizione di prestatore (art. 5 direttiva 2000/31/CE), oltre che, alla stregua dell’art. 10, fornire in modo chiaro e comprensibile una serie di informazioni riguardanti il contratto. Più precisamente la banca deve indicare:
L’art. 10 fa comunque salvo un diverso accordo tra le parti, le quali però devono essere entrambe diverse dai consumatori, applicandosi evidentemente al solo B2B, garantendo uno snellimento delle procedure, in considerazione del rapporto fiduciario tra imprese246. Il successivo art. 11 della direttiva 2000/31 invece prevede che qualora il destinatario dei servizi inoltri il proprio ordine d’acquisto (ad es. nelle operazioni di trading on line) con strumenti tecnologici, il prestatore deve inviare, senza giustificato ritardo e per via elettronica, la conferma di aver ricevuto l’ordine medesimo, introducendo così l’esigenza di un terzo messaggio di ricevuta nella fattispecie dell’inoltro dell’ordine on line. Prosegue l’art. 11: "l’ordine e la ricevuta si considerano pervenuti quando le parti cui sono indirizzati hanno la possibilità di accedervi". Si tratta di una noma facilmente assimilabile nel nostro ordinamento che già prevede nell’art. 1335 c.c. una presunzione di conoscenza delle dichiarazioni negoziali. La Commissione Europea propose una disciplina parzialmente diversa per la conclusione del contratto, ispirata all’esigenza di garantire il consenso pieno e consapevole delle parti e di tutelare la posizione del contraente più debole: qualora il consenso del destinatario dovesse essere manifestato mediante l’impiego di strumenti tecnologici (ad esempio cliccare su un’icona), il contratto poteva ritenersi concluso solo quando il destinatario del servizio avesse ottenuto dal prestatore, per via elettronica, la ricevuta di ritorno della sua accettazione e ne avesse confermato il ricevimento (c.d. terzo click). La ratio di questa proposta sembra sia da rintracciare in un’esigenza di tutela del consumatore, nel senso che si vuole che egli sia effettivamente e pienamente consapevole che il suo messaggio di accettazione sia arrivato a destinazione e, quindi, che il contratto sia concluso. Si tratta, invero, di un’inutile complicazione, addirittura maggiore dei contratti stipulati tramite supporti cartacei. Per di più la conclusione del contratto rimarrebbe condizionata alla volontà del prestatore. Per proteggere il consumatore la Commissione ha proposto una controproducente posticipazione del perfezionamento del contratto, condizionandola alla volontà del prestatore247. Il Consiglio, pur condividendo pienamente con la Commissione la necessità di assicurare la validità giuridica dei contratti elettronici negli ordinamenti dei Paesi membri, non ha ritenuto opportuno armonizzare le legislazioni nazionali relative alla fase di conclusione di tali contratti, modificando di conseguenza la disciplina proposta. La direttiva sul commercio elettronico, pertanto, nell’articolo 11, si limita a stabilire i requisiti circa l’inoltro ed il ricevimento di ordini on line prima della conclusione dei contratti, requisiti che appaiono più snelli di quelli proposti dalla Commissione248. L’imputazione delle rispettive dichiarazioni tra banca e cliente, così come la loro integrità viene assicurata dalla firma digitale, prevista dall’art. 10 d.p.r. 513/97. Nell’ambito del B2C, tuttavia, non ne è previsto l’impiego perché, essendo non elevato il valore della singola negoziazione conclusa dal consumatore, costituirebbe un impaccio. Allo stato attuale, l’uso delle chiavi asimmetriche richiede costi che possono disincentivare le negoziazioni di valore più contenuto: per quest’ultime può allora essere opportuno contentarsi di strumenti meno onerosi che tuttavia assicurino un’accettabile soluzione ai problemi di imputabilità, integrità e segretezza delle dichiarazioni negoziali con costi compatibili con il valore delle singole transazioni 249. Nel caso in cui non si utilizza la firma digitale, quindi, l’imputazione della dichiarazione trova fondamento nel principio di autoresponsabilità: chi con il computer conclude il contratto ne sopporta le responsabilità perché se ne giova come strumento di ampliamento della propria sfera giuridica. Per cui, quando si digita il numero della carta di credito, per effettuare il pagamento, ciò importa (o conferma ) l’accettazione250. Il legislatore comunitario, nella consapevolezza che i contratti di consumo on line sono conclusi mediante carta di credito, ha introdotto già con la direttiva 97/7/CE disposizioni volte a tutelare il consumatore ma anche ad incoraggiarlo a quest’uso. Alla stregua dell’art. 8 della direttiva, gli Stati membri, devono accertare che esistano misure appropriate affinché: - il consumatore possa chiedere l'annullamento di un pagamento in caso di utilizzazione fraudolenta della sua carta di pagamento nell'ambito di contratti a distanza cui si applica la presente direttiva; - in caso di utilizzazione fraudolenta, le somme versate a titolo di pagamento vengano riaccreditate o restituite al consumatore. Il Parlamento Europeo ha ripreso queste disposizioni e, in seguito alla prima lettura in data 05/05/99 della proposta di direttiva sulla vendita a distanza dei servizi finanziari, ha introdotto le norme sull’utilizzo fraudolento della carta di credito (art. 8 bis proposta di direttiva). Nella prospettiva di rafforzamento della posizione del consumatore, la proposta di direttiva sulla vendita a distanza di servizi finanziari ai consumatori, disciplina l’esercizio del diritto di recesso da parte del consumatore, esercitabile da 14 a 30 giorni (a scelta degli Stati membri) dopo la conclusione del contratto, a seconda dei servizi finanziari di cui si tratta, senza penali e senza indicarne il motivo251. Tuttavia, al fine di non ostacolare la commercializzazione transfrontaliera di questi servizi, il fornitore sarà tenuto a rispettare il termine fissato dalla legislazione del proprio stato di stabilimento. Peraltro, per una serie di contratti, il diritto non può essere esercitato per la natura del servizio finanziario (operazioni di cambio, operazioni su titoli negoziabili, fondi comuni d’investimento, futures, options…) e per i contratti la cui esecuzione è interamene conclusa prima che il consumatore eserciti il suo diritto di recesso252. La precisazione è più che opportuna, poiché altrimenti il recesso si sarebbe trasformato da strumento di tutela del consumatore a espediente speculativo253. La proposta di direttiva riprende dalla 97/7/CE, oltre all’esercizio del diritto di recesso, altre disposizioni in tema di protezione dei consumatori nei contratti a distanza. Viene fissato, un termine di 30 giorni per la restituzione dei fondi in caso di esercizio del diritto di recesso o di indisponibilità parziale o totale del servizio (art. 8 proposta di direttiva, art. 6, comma 2 dir 97/7); è richiesto l’obbligo del consenso preliminare del consumatore in caso di esecuzione del contratto prima della fine del termine previsto per l’esercizio del diritto di recesso (art 5, comma 1 proposta di direttiva, art. 6, comma 3 dir 97/7). Una novità della proposta di direttiva sulla vendita a distanza di servizi finanziari ai consumatori, non prevista dalla direttiva 97/7/CE, è la rescissione del contratto. Qualora il consumatore sia stato incitato in modo sleale dal prestatore a stipulare il contratto, questo può essere rescisso, con tutte le conseguenze legali che ne derivano254. La previsione desta qualche perplessità, dato che la rescissione nel nostro codice civile è un istituto che si applica al contratto concluso in stato di pericolo (art. 1447), mentre qui si configura una nullità per vizio del consenso, che dovrebbe potersi far valere solo dal consumatore. Il problema piuttosto sarà di costruire la figura di incitamento sleale, che prima facie evoca le ipotesi di misrepresentation che, specie nell’applicazione giurisprudenziale statunitense, includono sia i silenzi sia le affermazioni relative a elementi di fatto resi con l’intenzione di indurre la controparte a concludere il contratto255. Note 241. CIRCOLARI ABI, 14 agosto 2000 serie legale n.25. 242. CIRCOLARI ABI, 14 agosto 2000 serie legale n.25 243. BRESCIA S., op. cit. pag. 3 244. DE NOVA G., op. cit. pag. 193 245. BRESCIA S., op. cit. pag. 3 246. www.biztob.com I contratti elettronici: una nuova prospettiva per le imprese 247. BONZANINI L., op. cit. pag. 204 248. MARINI L., op. cit. pag. 356 249. DENOVA G., op. cit. pag. 185 250. DENOVA G., op. cit. pag. 193 251. Cfr. art 4, comma 1 proposta di direttiva COM 1999-385 252. Cfr. art 4, comma 1 bis proposta di direttiva COM 1999-385 253. BONZANINI L., op. cit. pag. 206 254. Cfr art 4, comma 2 proposta di direttiva COM 1999,385 255. ANTONUCCI A., op. cit. pag. 16 |
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