3.7 GLI ASPETTI CONTRATTUALI 1. LA LEGGE APPLICABILE NEL B2B: L’HOME COUNTRY CONTROL Un primo inconveniente discende dalla caratteristica stessa della rete internet di non essere collegata ad un determinato luogo fisico: questa "non territorialità" comporta difficoltà – soprattutto laddove i contraenti non siano soggetti allo stesso ordinamento giuridico – nell’identificare la legge applicabile al contratto. La direttiva 2000/31 si ispira al principio dell’home country control, ai sensi del quale la regolamentazione dei servizi della società dell’informazione è disciplinata dalla legge del paese in cui è stabilito il fornitore (art. 3). L’applicazione di questo principio incontra ostacoli significativi considerato il fatto che le caratteristiche intrinseche di tali attività possono rendere non sempre agevole l’individuazione del luogo di stabilimento del prestatore del servizio e, quindi, della legislazione del Paese d’origine. La direttiva precisa che la sede delle società che forniscono servizi tramite siti internet, non è là dove si trova la tecnologia di supporto del sito (c.d. server) né là dove esso è accessibile. Nemmeno la presenza o l'uso di mezzi tecnologici necessari per prestare un servizio costituiscono, di per sé, uno stabilimento del prestatore (considerando 19 e art. 2 lett.c). Neanche l'indirizzo del sito, infine, garantisce attendibilità di identificazione territoriale: l'utilizzo dei nomi geografici nei domain names (.it .fr .uk) non è vincolato ed è possibile adoperare nomi indipendentemente da ogni riferimento geografico230. Ma la stessa direttiva 2000/31 prevede una serie di deroghe al principio dell’home country control, le quali consentono agli Stati membri di limitare la libera circolazione dei servizi in esame provenienti da un altro Stato membro. Si introducono, in tal modo, nella disciplina comunitaria alcuni elementi di discontinuità, che potrebbero rappresentare un ostacolo alla creazione di un quadro giuridico uniforme sulla materia e, in ultima analisi, allo sviluppo dell’e-commerce a livello europeo. Le deroghe riguardano le seguenti materie: i diritti d’autore e di proprietà industriale; l’emissione di moneta elettronica da parte di soggetti che non beneficiano del c.d. passaporto europeo alla stregua dell’articolo 8, paragrafo 1, della direttiva 2000/46/CE231; la libertà delle parti di scegliere la legge applicabile al loro contratto; la validità formale dei contratti che istituiscono o trasferiscono diritti relativi a beni immobili nel caso in cui tali contratti debbano soddisfare requisiti formali imperativi previsti dalla legge dello Stato membro in cui è situato il bene immobile; per ultimo, ma sicuramente il più rilevante per le banche, le obbligazioni riguardanti i contratti i contratti conclusi dai consumatori (art. 3, comma 3 e Allegato alla direttiva). Qualora un contratto si concluda tra un cittadino italiano ed una banca extracomunitaria, non trova applicazione la direttiva sul commercio elettronico e l’individuazione della legge applicabile al contratto avviene sulla base delle norme di diritto internazionale privato. L’ordinamento italiano, con la legge 218 del 31 maggio 1995 sulla riforma del diritto internazionale privato, fa salvo all’art. 57 l’applicazione della Convenzione di Roma del 19 giugno 1980232 la quale disciplina le obbligazioni contrattuali nelle situazioni che implicano conflitti di legge applicabile. Quest’ultima è informata al più ampio favore per l’autonomia privata nella scelta della legge applicabile (art. 3). In mancanza d’accordo, l’art. 4, comma 1 prevede l’adozione della legge del paese con il quale il contratto presenta il "collegamento più stretto". L’impiego di internet per la conclusione del contratto non invalida l’adozione di questo criterio. L’espressione "collegamento più stretto" non ha comunque il pregio della chiarezza: l’art. 4, comma 2 precisa che bisogna aver riguardo al "paese in cui la parte che deve fornire la prestazione caratteristica ha, al momento della conclusione del contratto, la propria residenza abituale o, se si tratta di una società, associazione o persona giuridica, la propria amministrazione centrale". Se quindi il sito del fornitore non propone alcuna legge applicabile soccorre il criterio della prestazione caratteristica, cioè quella prestazione essenziale che caratterizza il servizio e per il quale è dovuto il pagamento. Note 230. ANTONUCCI A., op. cit. pag. 15 231. Direttiva 2000/46/CE sull’avvio, l’esercizio e la vigilanza prudenziale dell’attività degli istituti di moneta elettronica 232. Ratificata in Italia con la legge 18 dicembre 1984 n. 975 |
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