La concreta applicazione delle norme giuridiche presuppone la prova della realizzazione delle fattispecie rilevanti per il diritto.

La funzione del mezzo probatorio, nel campo del diritto civile, è oggi fondamentalmente assolta dai documenti cartacei, nelle loro varie forme di documenti privati e documenti pubblici .

La documentazione cartacea, sottoscritta o formata da un pubblico ufficiale, a fronte della immediatezza di formazione, offre garanzie di sicurezza non assolute, ma nel complesso idonee per funzionare da mezzo di prova. Sua caratteristica essenziale è l'imprescindibile legame tra il supporto materiale (la carta) ed il contenuto del documento, tanto che qualunque copia richiederebbe l'intervento di un pubblico ufficiale ai fini del mantenimento dell'originaria efficacia probatoria. L'elemento su cui si incentra la sicurezza giuridica del documento cartaceo, cioè la sottoscrizione, non è, infatti, duplicabile né riutilizzabile, in quanto non può essere separata dal supporto dove è scritta.

Lo sviluppo della tecnologia applicata alla telematica e le nuove opportunità di mercato offerte dall'utilizzo del nuovo ambiente per lo scambio di prodotti e servizi, hanno indotto gli studiosi della materia a concentrare l'attenzione sull'elemento soggettivo insito nella contrattazione telematica tra interlocutori distanti geograficamente l'uno dall'altro. La contrattazione inter absentes pone in evidenza l'esigenza di assicurare una reale presenza fisica delle parti prima ancora di accertare le loro reale volontà negoziale .

Se è vero che nei rapporti che potremmo definire "tradizionali", considerata la presenza de visu delle parti, l'elemento soggettivo non assume rilievo determinante nella formazione del consenso, nei rapporti per via telematica l'individuazione esatta della parte che esterna la sua volontà negoziale con la sottoscrizione digitale diviene prioritario. In altri termini, si pone l'esigenza di accertare che il proprio interlocutore sia effettivamente colui che assume di essere e non altri; Tizio e non Caio.

L'elaboratore elettronico e le tecnologie di trattamento ed archiviazione digitale delle informazioni consentono la documentazione dei fatti e degli atti giuridici attraverso la nuova forma del documento informatico, rappresentato cioè in forma numerica (digitale), di bits. Affinché il nuovo documento informatico possa essere utilizzato efficacemente come mezzo di prova, occorre che esso sia in grado di soddisfare le stesse esigenze di sicurezza giuridica realizzate dalla documentazione cartacea.

Il documento informatico non è, evidentemente, sottoscrivibile come un tradizionale documento cartaceo. Essendo impossibile l'apposizione dell'elemento essenziale e centrale su cui risiede la sicurezza giuridica del documento cartaceo, è sorta la necessità di escogitare un nuovo e diverso sistema per rendere il documento informatico ugualmente sicuro .

La sicurezza giuridica di un documento informatico è - allo stato attuale - ottenibile mediante l'impiego di sistemi di cifratura dei dati, che consentono l'apposizione di firme digitali le quali, a certe condizioni, possono divenire equivalenti dal punto di vista funzionale alle tradizionali sottoscrizioni cartacee.

La firma digitale è, dunque, una tecnologia matematico-informatica che, in combinazione con un'infrastruttura di certificazione, consente la creazione di documenti informatici sicuri; documenti, cioè, dei quali è possibile attribuirne la provenienza soggettiva e verificarne l'integrità di contenuto dal momento della loro formazione.

Per questa sua idoneità tecnica a realizzare una documentazione sicura, la firma digitale è divenuta un istituto giuridico, previsto e disciplinato da una recente serie di provvedimenti emanati nell'ordinamento italiano, nonché in molti Stati esteri e da parte di organismi sovranazionali, tra cui anche la Comunità Europea.

E' doveroso a tale proposito ricordare che, per quanto concerne la disciplina giuridica del documento elettronico e della firma digitale, l'Italia è uno dei pochi Paesi al mondo ad aver regolamentato tale materia, in termini generali e con riferimento ai settori pubblici e privati, avviandosi ad una effettiva transizione verso la società dell'informazione, considerando validi e rilevanti tutte quelle attività relative giuridicamente: il commercio on-line, la banca virtuale, il telelavoro, l'informatizzazione della Pubblica Amministrazione .



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2.3.1 L'ESIGENZA DI RICORRERE AD UNA DOCUMENTAZIONE TELEMATICA CON FIRMA DIGITALE