E-COMMERCE OFFSHORE by Manuel Buccarella E-commerce: delocalizzarsi è un'esigenza organizzativa (Un'impresa totalmente elettronica che vende software nel cyberspazio) Internet, quale mezzo di comunicazione transfrontaliero, è lo strumento ideale per l'attivazione di transazioni commerciali tra soggetti residenti in luoghi differenti del Pianeta. A meno che il gestore di un negozio di commercio elettronico non intenda, per qualunque motivo, limitare la propria offerta a soggetti residenti in uno specifico e determinato paese, un negozio online è una vera e propria vetrina sul mondo. La completa automazione delle principali attività, in particolare di quelle routinarie, dall'immissione dell'ordine del cliente al pagamento, sino anche alla consegna della merce o del servizio (si pensi, in quest'ultimo caso, all'intera prestazione online di un servizio professionale di consulenza, dall'instaurazione del primo contatto con richiesta della prestazione sino all'atto finale di consegna dell'elaborato o parere del professionista all'indirizzo di posta elettronica del cliente), pone necessariamente l'impresa che svolge le proprie attività nel cyberspazio davanti alla necessità di modernizzare la propria struttura organizzativa. L'impresa dovrebbe trasformarsi, cioè, in una vera e propria e-company: un'impresa che non solo svolga le proprie attività per via telematica tramite internet, ma che abbia anche sede nel web, in particolare nel proprio sito e dominio internet. Stiamo parlando, ovviamente, di un'impresa completamente nuova, senza personale e sede fisica, che corre per il world wide web e che sia pertanto "ubiquitaria" e potenzialmente priva di nazionalità. Le procedure di registrazione di un domain name, che non richiedono l'adempimento di particolari obblighi, né la necessità che il registrante svolga già una qualche attività di impresa, né obblighi di puntuale identificazione del registrante da parte delle varie Autorità di Naming e Registrazione, unitamente alle sconfinate possibilità di sfruttamento della Rete e al carattere ubiquitario e transfrontaliero della stessa, consentono di creare un'impresa virtuale priva di precisa nazionalità: un'impresa internazionale o addirittura sopranazionale. Le International Business Companies Già prima dell'avvento di internet, le legislazioni di alcuni paesi, in particolare di quelli riconosciuti come paradisi fiscali, prevedevano - e prevedono tuttora - la possibilità di costituire "società d'affari internazionali" (international business companies) senza obbligo di stabilimento di una sede legale "fisica" in tali paesi. In particolare, l'International Business Companies Act del 1984 delle Isole Vergini Britanniche, paradiso fiscale caraibico del Commonwealth dotato di ampia autonomia legislativa e tributaria, consente, per soli 300 USD, di costituire una international business company, soggetta alle (blande) leggi di quel paese, avente a tutti gli effetti le caratteristiche di un'impresa internazionale o sovranazionale. L'International Business Companies Act richiede, ai fini dell'incorporazione di una società di commercio internazionale sotto le leggi delle Isole Vergini Britanniche, che la società non abbia rapporti commerciali con cittadini e imprese ivi residenti e che non abbia proprietà mobiliari e/o immobiliari nel territorio delle Isole Vergini Britanniche. Al più è consentito avere in locazione un ufficio dal quale la società comunica con i soci e dove possono essere custoditi libri e registri sociali. Nell'atto costitutivo e nello statuto devono essere inseriti, oltre alla ragione sociale e all'oggetto sociale, l'ufficio registrato (registered office) nelle Isole Vergini Britanniche. Tale registered office può essere anche l'ufficio dove ha sede l'agente incaricato della registrazione ed incorporazione dell'international business company. Perché possa aver luogo l'incorporazione e la conseguente "esistenza giuridica" della società, è necessario che atto costitutivo e statuto siano presentati per la registrazione al locale Ufficio del Registro delle Società da un agente incaricato, riconosciuto dall'ordinamento locale, che deve apporre per autentica la propria firma e quella di un testimone sui documenti presentati per la registrazione. Una sede nel cyberspazio Gli articoli 38 e 39 dell'International Business Companies Act prevedono espressamente la facoltà che l'ufficio registrato sia costituito dalla sede legale dell'agente, in genere una società realmente collocata ed operante nel paese. Ne consegue che la società d'affari internazionale non è obbligata ad avere una sede legale reale; anzi, il divieto di commerciare con soggetti residenti e di avere proprietà in quel paese consiglierebbe di non avere una sede, bastando il registered office dell'agente a soddisfare le condizioni richieste dalla legge. Per poter fruire dello speciale trattamento fiscale, che esclude il reddito della società d'affari internazionale a qualsiasi imposizione nelle Isole Vergini Britanniche (è previsto infatti solo il pagamento di una tassa annua di registrazione), è effettivamente richiesto che la società operi a livello internazionale (svolga cioè international business), senza avere rapporti d'affari con soggetti residenti. Se la società non ha sede fisica nelle Isole Vergini Britanniche, e non la ha di conseguenza in nessun altro luogo, allora l'unico legame giuridico e "territoriale" con queste è rappresentato dall' atto di incorporazione. Se rapportiamo il quadro sopra rappresentato alla situazione creata da internet e dalla globalizzazione, che rendono sempre più relativi i concetti di nazione, di Stato, di territorio, di diritto nazionale, e alle condizioni create da legislazioni offshore, come quella testè enunciata, si evince che la combinazione delle nuove tecnologie con le leggi di un paese offshore possono consentire la creazione di una vera e-company. Per di più, il citato International Business Companies Act delle Isole Vergini Britanniche prevede che i meeting degli amministratori possano svolgersi ovunque; tale condizione, unitamente alla "neutralità" territoriale della company, che come già detto può non avere sede, incoraggia il ricorso a strumenti di comunicazione interattiva, come posta elettronica, videoconferenze e quant'altro. Tutte le principali attività della società possono svolgersi, dunque, nel cyberspazio: dalle assemblee online del board of directors, che potrebbe tranquillamente riunirsi mediante videoconferenza, alle comunicazioni con soci e potenziali clienti. La configurazione prettamente cyberspaziale dell' international business company consiglierebbe poi che oggetto principale della sua attività fosse la distribuzione di software e beni digitalizzati, immediatamente scaricabili ed acquistabili dal cliente con carte di credito e smart card direttamente dal sito-sede dell' e-company. Quanto sopra detto evidenzia pertanto come, allo stato attuale delle tecnologie, sede ideale di una international business company, dedita ad attività di business internazionale come l' e-commerce, possa essere l'altrettanto internazionale cyberspazio. Condizioni analoghe a quelle sopra descritte sono offerte, oltre che dalle leggi delle Isole Vergini Britanniche, anche da altre legislazioni offshore, come ad esempio quelle di Bahamas e Belize, che richiedono per l'incorporazione, come avviene anche per le Isole Vergini Britanniche, un capitale iniziale di una sola azione del valore nominale di un dollaro statunitense, ed un management iniziale costituito da un solo director e da un unico socio fondatore (che generalmente è lo stesso director). Il concetto di stabile organizzazione di impresa Ovviamente, non può sfuggire a chi legge che un' e- Company così costituita potrebbe incorrere in difficoltà e problematiche variamente connesse alla potestà di imposizione fiscale degli Stati nazionali. E qui subentra il problema dell'individuazione della sede stabile ed organizzata dell'impresa; ovvero quello della stabile organizzazione d'impresa. Il Rapporto OCSE, con riferimento alla delocalizzazione che l' e-commerce e la Rete consentono, alla questione più volte sollevata se un sito web possa essere considerato una stabile organizzazione d'impresa, risponde che un sito web che promuova beni e servizi di un'impresa non può essere considerato una sede stabile e organizzata ed è quindi fiscalmente irrilevante. La pronuncia dell'OCSE, tuttavia, non esaurisce l'argomento. Può, infatti, un sito web che, oltre a promuovere beni e servizi sulla Rete, raccoglie ordini d'acquisto per l'impresa titolare del sito, essere considerato una stabile organizzazione? Può ancora un software residente in un server territorialmente localizzabile, che gestisce l'offerta commerciale e conclude contratti di vendita, essere considerato una stabile organizzazione? Può infine la struttura stabile ed organizzata dell'intermediario fornitore dell'accesso Internet, il provider, presso cui risiede il server che ospita il sito web dell'impresa e su cui gira il programma di gestione commerciale, determinare per traslato una stabile organizzazione dell'impresa in quel territorio? Le risposte che l'OCSE ha recentemente fornito alle domande di cui sopra sembrano ulteriormente confermare l'assunto di partenza circa la configurabilità di una e-company "priva di nazionalità". L'OCSE, infatti, non considera il sito web una stabile organizzazione dell'impresa per il semplice fatto che esso non è un bene materiale; esso è semplicemente un software che riesce ad immagazzinare una moltitudine di dati. In particolare, secondo l'art. 5 del modello Ocse di convenzione contro le doppie imposizioni (recepito in Italia con legge 12/12/1973 n. 1041), vi sono una pluralità di modelli di "stabile organizzazione": stabile organizzazione materiale con le tre condizioni di esistenza di una sede di affari, "fissità" spaziale e temporale della sede, svolgimento della attività d'impresa attraverso tale sede (commi 1, 2 e 4 dell'art. 5); stabile organizzazione da "cantiere" (comma 3 dell'art. 5); stabile organizzazione da "agente" ovvero con la presenza di un agente che esercita tale attività per l'impresa, con un carattere di abitualità e che sia legittimato a sottoscrivere contratti (commi 5 e 6 dell'art. 5) Nella stessa ottica dell'OCSE si muove la Direttiva dell'Unione Europea sull'istituzione di un "Quadro giuridico del Commercio Elettronico nel mercato interno", approvata l'8 giugno del 2000. Ai fini che interessano i regimi dell'imposizione diretta del reddito prodotto da attività di e-commerce, la Direttiva esprime due concetti significativi: quello di prestatore definito e quello di stabile organizzazione. Il "prestatore definito", tanto per intenderci, è la persona fisica o giuridica che operando sulla Rete con l' e-commerce realizza quel reddito che sarà poi oggetto dell'imposizione fiscale. "È prestatore stabilito - recita l'art. 2 lett. c) della Direttiva - il prestatore che esercita effettivamente e a tempo indeterminato un'attività economica mediante un'installazione stabile. La presenza e l'uso dei mezzi tecnici e delle tecnologie necessarie per prestare un servizio non costituiscono di per sé uno stabilimento del prestatore". Disponendo che mezzi tecnici e tecnologie, di per sé sole, non costituiscono stabile organizzazione, la Direttiva Ue sul commercio elettronico non fa altro che confermare i precedenti ed autorevoli orientamenti espressi, sempre in sede internazionale, da organismi come l'OCSE e l'IRS (il Dipartimento del Tesoro statunitense). Per l'Unione Europea, come anche per OCSE e IRS, la disponibilità di un sito Internet accessibile dai vari paesi o quella di un server allocato presso un provider in un qualsiasi Stato del mondo non costituiscono, dunque, da sole "stabile organizzazione" e sono quindi del tutto irrilevanti ai fini della determinazione del reddito del prestatore del servizio, che sarà, quindi, tassato solo nel paese in cui disponga di una effettiva e stabile organizzazione. Se dunque sito web e server non costituiscono stabile organizzazione d'impresa, quale stabile organizzazione può avere un' international business company? Probabilmente nessuna. Onde evitare comunque che il server possa essere considerato in futuro stabile organizzazione, e quindi soggiacere all'imposizione fiscale sul reddito di uno Stato (o più Stati) - l'OCSE infatti si sta avvicinando alla definizione del concetto di "stabile organizzazione telematica" - molte imprese offshore che operano nel cyberspazio scelgono, non a caso, un server allocato e gestito da un ISP (Internet Service Provider) anch'esso offshore, in grado di offrire i medesimi benefici garantiti dall'incorporazione della società. M.M.Buccarella NETJUS BIBLIOGRAFIA CONSIGLIATA Per una disamina degli argomenti trattati in questo articolo si consiglia la lettura, tra le altre, delle seguenti fonti: N. VILLA, Esportare con Internet, La stabile organizzazione ed il web, in "Italia Oggi" Guida all'Export, pag. 113 e ss. (numero 16 - 18 settembre 2000); D.EPIFANI, Nuovo Mercato: nuove regole ?, in "Commercio Elettronico", n. 2/2000; pag. 71 e ss.; M.M. BUCCARELLA, La creazione di una e-company: quello che nuove tecnologie e legislazioni off-shore possono fare, in "Scienza & Business", anno 2, n. 9-10/2000, pag. 36 e ss.; M.M. BUCCARELLA, Il caso Consob-Smallxchange.com: una decisione con non poche ombre. Inadeguatezza degli ordinamenti giuridici nazionali nella regolamentazione dell'Internet, in "Diritto&Diritti" (rivista giuridica telematica) |
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