LE FUSIONI SOCIETARIE 1. Premessa 2. Le forme di fusione (22/01/2003) 2.1 Le fusioni tra banche cooperative e banche s.p.a. 3. Il laveraged buyout (LBO) (30/01/2003) 3.1 Il merger laveraged buyouy (MBO) 3.2 Le problematiche del LBO/MBO 3.3 L'art. 2501-bis 3.4 Le problematiche del nuovo art. 2501-bis 4. Il progetto di fusione 5. La situazione patrimoniale 6. La relazione dell'organo amministrativo 7. La relazione degli esperti 1. Premessa Lo studio che si intende effettuare è quello di analizzare il nuovo diritto societario ed i suoi riflessi sul diritto bancario. Vedremo quindi come dovranno essere coordinati il nuovo libro V del codice civile con il T.U.B. Infatti le norme poste dalla riforma hanno carattere generale pertanto troveranno applicazione laddove non sia diversamente disposto dalla normativa speciale. Lo studio parte con l’esame delle fusioni societarie disciplinate agli artt. 2501 e ss. 2. Le forme di fusione Il nuovo art. 2501 (1) individua quali sono le forme attraverso le quali si attua la fusione. Esse sono: - la fusione per unione (o in senso stretto) nel quale due o più società partecipanti alla fusione si estinguono senza liquidazione costituendo una nuova società; - la fusione per incorporazione dove una società, la cd. incorporante, assorbe un’altra società, la cd. incorporata, la quale si estingue senza liquidazione. La dottrina ha poi elaborato diverse forme di classificazione. In particolare quella che in questa sede rileva è la distinzione fra fusioni omogenee e fusioni eterogenee. Nelle prime la fusione avviene tra società dello stesso tipo, mentre nelle seconde tra società di tipo diverso per es. tra società di persona e società di capitali le quali comportano implicitamente un’operazione di trasformazione. Quest’ultimo tipo di fusioni sono vietate quando vi partecipano enti associativi diversi sotto il punto di vista casuale ed organizzativo, per es. le società cooperative non possono fondersi (e quindi trasformarsi) in società di capitali perché lo scopo mutualistico non è compatibile con lo scopo lucrativo. 2.1 Le fusioni tra banche cooperative e banche s.p.a. Il TUB ha posto un’importante eccezione al divieto di fusioni eterogenee fra società cooperative e società di capitali, infatti ha espressamente consentito ai due tipi di banche cooperative, banche popolari e banche di credito cooperativo, di partecipare a fusioni da cui risultino banche s.p.a. (artt. 31 e 36 TUB). Il legislatore nulla ha previsto per l’operazione inversa, cioè quando un istituto di credito s.p.a. decida di partecipare ad una fusione e trasformarsi in una banca cooperativa. In assenza di una disposizione normativa ad hoc la giurisprudenza ha posto l’accento anzitutto sulla distinzione tra banche popolari e banche di credito cooperativo. Infatti solo per le prime ha ammesso questo tipo di fusione sul presupposto che questa forma di esercizio del credito risulti ormai totalmente sottratta alle norme riguardanti lo svolgimento dell’attività mutualistica (2). Le banche popolari, infatti, sono banche cooperative da un punto di vista formale mentre hanno una regolamentazione sostanziale che le accomuna alle banche s.p.a. (per es. si pensi al capitale sociale minimo, all’espressa esclusione dell’applicabilità della legge Basevi ecc.). Pertanto non si può affermare che sussista un’incompatibilità causale di impedimento per questa fusione eterogenea. Vi è inoltre un ulteriore dato testuale che deve essere tenuto a mente: dal combinato disposto dell’art. 31, comma 1 e dell’art. 36, comma 1 TUB si evince come lo stesso legislatore metta sullo stesso piano banche popolari e banche s.p.a. Infatti, mentre le banche popolari possono prender parte a fusioni da cui risultino banche s.p.a. (e non anche banche di credito cooperativo), le banche di credito cooperativo possono prender parte a fusioni da cui risultino banche s.p.a. ed anche banche popolari. Tuttavia a questo orientamento giurisprudenziale non sono mancate critiche in considerazione del fatto che detta operazione può ledere i diritti dei soci, costretti al voto capitario, comportando una sensibile diminuzione del valore della quota rispetto alla posizione dell’azionista s.p.a. che può, invece, contare sul plusvalore connesso alla titolarità di un pacchetto di maggioranza, o di minoranza qualificata e che può, pertanto, aspirare ad una posizione di controllo all’interno della società (3). Contra si può replicare che la delibera di fusione per essere adottata ha bisogno di una maggioranza qualificata ed il socio, in caso di dissenso, ha comunque diritto di recedere dalla società ex art. 2347 c.c. (4) Il silenzio legislativo andrebbe comunque colmato al più presto. Infatti il susseguirsi delle leggi che hanno innovato negli ultimi anni il sistema creditizio non è riuscito ad introdurre una disciplina che regoli in modo dettagliato gli istituti della trasformazione e della fusione fra banche s.p.a. e banche cooperative lasciando irrisolti una serie di problemi sia interni all’organizzazione societaria (si pensi ai requisiti dei soci, il valore dei conferimenti e delle quote) che nei confronti dei terzi (si pensi ai creditori sociali che trovano davanti a loro un capitale sociale variabile). 3. Il laveraged buyout (LBO) Con il d.lgs. 6/2003 di riforma del diritto societario trova ingresso nel nostro diritto positivo, all’art. 2501-bis, il laveraged buyout (LBO). Con questo termine si indica quell’operazione finanziaria mediante la quale una società – solitamente costituita ad hoc (la cd. newco), ma può anche trattarsi di una società già esistente ed operativa – acquista (l’acquisizione viene definita buyout) una partecipazione totalitaria o di controllo di un’altra società (società bersaglio o target); tale acquisto viene finanziato in (minima) parte con il capitale proprio della newco ed in (massima) parte ricorrendo a finanziamenti erogati da terzi (generalmente le banche). Questi finanziamenti saranno erogati se l’istituto di credito riterrà che la società che deve essere acquisita è capace di indebitarsi, garantendo il rimborso del prestito. È questa la cd. leva finanziaria (rapporto tra l’indebitamento totale e l’attività totali di una società) che indica la capacità d’indebitamento della società target. A seguito dell’acquisizione, quindi, il patrimonio della società target verrà impiegato dalla società acquirente per garantire e/o rimborsare il debito da essa contratto per procedere all’acquisizione stessa . (5) In definitiva questa tecnica societaria-finanziaria consente l’acquisizione di una società senza sopportarne il costo, che viene addossato e sopportato dall’assetto patrimoniale finanziario della stessa società acquisita. (6) 3.1 Il merger laveraged buyout (MBO) Sotto l’etichetta del LBO sono riconducibili operazioni di acquisizione differenti tra loro, sia per la struttura finanziaria sia per le forme giuridiche attraverso le quali l’acquisizione viene perfezionata. (7) La forma più impiegata di LBO, che tra l’altro è quella tipizzata dal legislatore, è la cd. merger laveraged buyout (MBO) che si realizza attraverso un procedimento di fusione per incorporazione della società target nella newco (forward merger) o viceversa (reverse merger). Il debito contratto dalla società acquirente al fine di dar corso all’acquisizione viene garantito, in un primo tempo, con pegno sulle azioni della target e, successivamente alla fusione, con la costituzione di garanzie reali sui beni del patrimonio già appartenuto alla società target ed ormai ridotto ad unità con il patrimonio della newco; il debito, inoltre, viene rimborsato utilizzando i flussi di cassa (cash flow) prodotti dall’impresa della società bersaglio e/o alienando cespiti aziendali, non strategici, di proprietà di quest’ultima. (8) 3.2 Le problematiche giuridiche del LBO/MBO Prima dell’entrata in vigore dell’art. 2501-bis numerose riserve di ordine giuridico sono state mosse al LBO. Più di ogni altro aspetto, è emerso il dubbio che questa fattispecie violasse il divieto di fornire garanzie per l’acquisto (o la sottoscrizione) delle proprie azioni che l’art. 2358, comma 1 pone in capo alla società emittente: e questo se non in modo diretto, quantomeno per la via obliqua della frode alla legge. In particolare nell’MBO con la fusione della target nella newco, il patrimonio della prima viene impiegata per garantire o ripagare il debito assunto dalla seconda per l’acquisizione.. Prese singolarmente, le singole attività del MBO, non violano direttamente il disposto dell’art. 2358. Infatti, nel momento in cui vengono perfezionati i contratti di finanziamento per l’acquisto delle azioni delle società target, quest’ultima è estranea alle operazioni, e non fornisce alcuna assistenza finanziaria per l’acquisto; o ancora, nel momento in cui si perfeziona la fusione non vi è alcun atto imputabile alla società bersaglio, perché essa si estingue e le sue azioni vengono annullate: pertanto, le garanzie vengono poste in essere da un soggetto diverso dalla target stessa. Il problema della liceità del LBO, si pone allorquando, in una lettura unitaria dell’intera operazione, si dà una rilevanza giuridica alle conseguenze economico-patrimoniali dell’operazione, e si guarda alla fusione come all’elemento chiave dell’intera operazione, che viene posta in essere con l’intento di eludere la norma di legge. (9) Quoad effectum la vicenda corrisponde all’ipotesi in cui, successivamente all’erogazione del finanziamento e al connesso acquisto delle azioni della target, quest’ultima presti fideiussione per l’adempimento dell’obbligo di restituzione dell’importo erogato ai fini dell’acquisto: anche qui tutti i beni della target rispondono ex art. 2740 per il pagamento del debito. Le differenze di struttura fra fideiussione e fusione non vengono comunque ad intaccare l’identità fattuale tra questi due istituti, né ad alterare il risultato complessivo dell’operazione. (10) 3.3 L’art. 2501-bis Con un chiaro intento liberatorio, come si evince dalla lettura della relazione ministeriale (11), il legislatore delegato ha disciplinato il laveraged buyout sotto la forma del MBO, individuando le condizioni che le società devono rispettare ai fini della legittimità dell’operazione. L’art. 2358 si assume quindi non violato se: a) nel progetto di fusione siano indicate “le risorse finanziarie previste per il soddisfacimento delle obbligazioni della società risultante dalla fusione”; b) la relazione dell’organo amministrativo della società partecipante alle fusioni indichino “le ragioni che giustifichino l’operazione” e preveda “un piano economico e finanziario con l’indicazione della fonte delle risorse finanziarie e la descrizione degli obiettivi che si intendono raggiungere”; c) la relazione degli esperti di cui all’art. 2501 sexies attesta la ragionevolezza delle indicazioni contenute nel progetto di fusione. La norma introduce quindi un procedimento di fusione speciale che impone innanzitutto un dovere di informazione rafforzato, rispetto all’ordinario procedimento, a vantaggio evidente dei soci di minoranza e dei creditori della società obiettivo. Tale informazione riguarda i mezzi finanziari e il piano industriale credibile; l’intero progetto deve avere una ragionevolezza economica tale da poter essere valutabile positivamente dagli esperti; quest’ultimi dovranno essere messi in grado di soppesare i momenti di carattere economico e organizzativo dell’operazione presupposta dagli organi amministrativi delle due società, ma soprattutto dovranno poter valutare la bontà dello stesso. 3.4 Le problematiche del nuovo art. 2501-bis Il nuovo art. 2501-bis se da un lato consente di superare la controversa questione della liceità del MBO, d’altro lato è suscettibile di nuove ed ulteriori critiche. Le condizioni poste dal legislatore si riferiscono esclusivamente al procedimento di fusione, lasciando inalterata, peraltro, la questione di compatibilità del LBO con il 2358. L’art. 2358 è stato novellato con la seconda direttiva CEE in materia societaria (n. 77/91). Questa se al primo comma riflette l’attuale formulazione codicistica (12), al secondo paragrafo dispone che il paragrafo 1 non si applica agli atti negoziali effettuati nell’ambito delle operazioni correnti delle banche e di altri istituti finanziari (…). Può, pertanto, assumersi una violazione del nuovo art. 2501-bis alla direttiva perché i finanziamenti concessi dal sistema bancario nell’ipotesi di MBO sono sottesi ad un’operazione straordinaria qual è la fusione, e non sono quindi riconducibili alle operazioni correnti così come richiesti dalla direttiva europea. Un ulteriore profilo di critica attiene al carattere specialistico della norma: la liceità del laveraged buyout dell’art. 2501-bis è, infatti, soltanto la liceità di una delle numerose forme di LBO, in particolare quella realizzata tramite la fusione per incorporazione. Restano, pertanto, inalterate, le questioni di legittimità relative alle altre forme di LBO, perché non si può far discendere dall’art. 2501-bis, che pone condizioni rafforzate del procedimento di fusione, la generalizzata legittimità di ogni operazione di LBO. 4. Il progetto di fusione Nel procedimento di fusione il primo documento di preparazione alla delibera è costituito dal progetto di fusione disciplinato dall’art. 2501-ter. Questo documento era privo di una formale regolamentazione prima della riforma del d.lgs. 22/1991. Così in passato la proposta di fusione elaborata dagli amministratori era sottoposta all’attenzione delle relative assemblee ed era riconosciuta ed apprezzata sotto l’aspetto tecnico ma non sotto quello giuridico. Il piano di fusione non costituiva, infatti, elemento essenziale tale da condizionare la validità del negozio (13); conseguentemente la proposta poteva essere anche oggetto di modifiche in sede di assemblea. Oggi il progetto di fusione è stato formalizzato nella forma e nei contenuti con l’art. 2501-ter e la sua pubblicazione presso il registro delle imprese è stata resa obbligatoria in virtù della rilevanza esterna che esso può avere per i terzi interessati all’operazione (14). Il progetto di fusione è unico per tutte le società partecipanti e riassume l’insieme degli accordi che gli organi amministrativi delle società partecipanti alla fusione hanno raggiunto, accordi che definiscono integralmente l’operazione che si intende compiere. Il suo contenuto “minimo” è disciplinato dall’art. 2501-ter, infatti gli amministratori possono ampliarlo inserendo tutti gli elementi aggiuntivi che essi ritengono utili ed opportuni (15). La riforma del diritto societario non ha inciso in maniera rilevante sul progetto di fusione, infatti l’unica nota di rilievo riguarda l’ultimo comma dell’articolo in esame. Ogni società partecipante all’operazione deve depositare il progetto per l’iscrizione presso il registro delle imprese di competenza. Accanto a detta pubblicità esterna si accompagna la conoscenza interna ai soci in quanto la norma prevede che, durante i 30 giorni che precedono l’assemblea (16) e finché la fusione sia deliberata, sia depositato presso la sede delle società partecipanti alla fusione il progetto in argomento. I soci, e qui sta la novità introdotta, possono rinunciare a questo termine con consenso unanime. È quindi divenuta legge quell’interpretazione giurisprudenziale che consentiva la rinuncia, sul presupposto che il termine si riteneva fissato nell’interesse esclusivo dei soci medesimi e non anche dei terzi creditori (17). La mancata pubblicazione del progetto di fusione, infatti, non lede i diritti dei terzi perché non decorrono i termini per l’eventuale opposizione (che decorrono invece ex art. 2503 dalla pubblicazione delle deliberazioni di fusione). È significativo, inoltre, che neanche per gli altri documenti della fase preparatoria alla fusione (relazione degli amministratori, relazione degli esperti, bilancio) – che in ipotesi potrebbero avere un interesse per i terzi, soprattutto per le situazioni patrimoniali – è prescritta alcuna pubblicazione ma solo il loro deposito in copia presso la società nei trenta giorni che precedono l’assemblea per la deliberazione della fusione, termine che, anche in questo caso, può essere rinunciato con il consenso unanime dei soci. La tutela dei terzi sorge dopo la pubblicazione della deliberazione di fusione, momento a partire del quale decorre il termine per esercitare l’opposizione alla fusione. Una peculiarità è prevista nella normativa speciale prevista per le fusioni bancarie. Infatti, l’autorizzazione della Banca d’Italia ex art. 57 TUB deve intervenire prima che il progetto sia reso pubblico al fine di evitare turbolenze al mercato finanziario. 5. La situazione patrimoniale La situazione patrimoniale redatta dall’organo amministrativo rappresenta il documento contabile di riferimento per i creditori sociali nella fase preparatoria all’operazione di fusione. In questo senso si esprime anche la relazione ministeriale del d.lgs. 22/1991 di recepimento alla III Direttiva, la quale afferma sub art. 4 che le società partecipanti alla fusione hanno l’obbligo di redigere un “bilancio straordinario”, cioè una situazione patrimoniale destinata essenzialmente all’informazione dei creditori e terzi in genere al fine di disporre di dati sufficientemente aggiornati per il consapevole esercizio del diritto di opposizione ex art. 2503 c.c. La funzione e la natura di questo documento è stata ampiamente dibattuta in dottrina sotto l’imperio delle vecchie norme delle fusioni (18). Alcuni Autori, indicando come funzione fondamentale della situazione patrimoniale il soddisfacimento dell’interesse dei creditori a valutare l’eventuale pregiudizio derivante dalla fusione ai fini di considerare la possibilità di una opposizione, concludevano che la situazione patrimoniale dovesse essere redatta secondo le regole civilistiche, come un normale bilancio di esercizio. Altra parte della dottrina, ipotizzando invece che il documento in esame fosse finalizzato al soddisfacimento dell’interesse dei soci a conoscere il valore attribuito al capitale economico delle società ai fini della determinazione del rapporto di cambio, sosteneva che – a tal fine – non fosse sufficiente redigere un semplice bilancio d’esercizio, ma che fosse invece necessario che la situazione patrimoniale illustrasse il valore del capitale economico della società (19). La situazione esistente prima dell’introduzione della riforma del 1991 era aggravata ulteriormente dalla circostanza che le vecchie norme regolanti l’istituto della fusione non prevedevano, oltre alla citata situazione patrimoniale, alcun altro documento informativo che ragguagliasse i soci sulla valutazione delle aziende da fondere e quindi sul rapporto di cambio delle azioni o quote proposto dagli amministratori (20). Premesso che la situazione patrimoniale non costituisce strumento unico ed esclusivo di potere dei creditori, l’art. 2501-quater ha chiarito una volta per tutte che la situazione patrimoniale deve assolvere alla prima delle due funzioni sopra enunciate, in quanto l’interesse dei soci alla conoscenza delle modalità di formazione del rapporto di cambio viene ora adeguatamente tutelato mediante la relazione degli amministratori e quella degli esperti (21). La riforma del diritto societario non ha portato modifiche rispetto alla riforma del 1991, pertanto la situazione patrimoniale, essendo espresso il richiamo che il legislatore fa alle norme sul bilancio d’esercizio, consta di tre documenti contabili: lo stato patrimoniale in senso stretto, il conto economico e la nota integrativa. Non possono esservi dubbi su questo tipo di soluzione giacchè il secondo comma dell’art. 2501-quater prevede che se il bilancio di esercizio è stato chiuso non oltre sei mesi prima del giorno del deposito della situazione patrimoniale, il bilancio può sostituire il documento richiesto dal primo comma. Una questione che è rimasta in sospeso e che l’art. 2501-quater non risolve definitivamente, attiene alla natura dei valori da inserire nella redazione della situazione patrimoniale. La norma si limita ad affermare che la situazione patrimoniale è redatta con l’osservanza delle norme sul bilancio d’esercizio. Però, riprendendo quanto detto in merito alla funzione che assolve la situazione patrimoniale, si può desumere che questa deve essere predisposta sulla base di valori effettivi e non sulla base di valori storici che non comprendono, tra l’altro, il valore di avviamento, la redditività dell’impresa e il valore reale di mercato dei beni strumentali (22). Peraltro con il recepimento della IV direttiva CEE con il d.lgs. 127/91 si riduce, se non addirittura si elimina, il rischio che i criteri di valutazione delle varie attività e passività adottati dalle società partecipanti all’operazione non siano omogenei ma, nell’ipotesi in cui ciò non avvenga, è necessario che nella redazione della situazioni patrimoniali gli effetti derivanti dai diversi criteri vengano posti in evidenza nella nota integrativa. 6. La relazione dell'organo amministrativo L’organo amministrativo di ciascuna delle società partecipanti all’operazione di fusione deve predisporre una relazione che ha lo scopo di illustrare e giustificare da un punto di vista economico e giuridico il progetto di fusione ed in particolare il rapporto di cambio. La relazione degli amministratori è disciplinata dal nuovo art. 2501-quinquies che al di là della nuova numerazione non è stato innovato dalla riforma del diritto societario, pertanto, la norma da commentare è la medesima introdotta dal d.lgs. 22/1991 . (23) La relazione per il suo particolare contenuto descrittivo funge da trait d’union con gli altri documenti redatti nella fase preparatoria della fusione: oltre che essere complementare al progetto di fusione, il documento analizza quanto sinteticamente indicato dalla situazione patrimoniale oltre che fornire informazioni sul rapporto di cambio. Il documento, in altre parole, risulta essere quel necessario completamento informativo per i soci, al fine di vagliare al meglio le opportunità connesse al progetto di fusione ed approvarlo ex art. 2502 con piena cognizione di causa, e per i creditori, per esercitare il diritto di opposizione ex art. 2503. Illustrare e giustificare l’operazione di fusione dal punto di vista economico significa mettere in luce le motivazioni di carattere aziendale che hanno spinto gli amministratori a proporre l’operazione. Essi possono consistere, in prima approssimazione, in una immediata o prospettica riduzione di costi o aumenti di ricavi. Possono altresì consistere in un rafforzamento o in un riequilibrio della struttura patrimoniale finanziaria della società o in un rafforzamento della sua presenza sul mercato o, ancora, nell’ingresso in nuovi mercati in attuazione di una politica di diversificazione del rischio settoriale. L’importanza di esplicitare dette motivazioni è evidente. Non sempre, infatti, le operazioni di carattere straordinario corrispondono all’interesse economico dell’azienda visto e considerato. A volte hanno invece lo scopo di massimizzare i vantaggi particolari del gruppo di comando. L’obbligo imposto dal legislatore è da leggersi principalmente in tal senso. Giustificare l’operazione dal punto di vista economico significa quindi dimostrare che essa risponde all’interesse dell’azienda . (24) Sul piano giuridico invece bisogna illustrare le conseguenze che l’operazione determinerà sui diritti dei soci, in primis le informazioni relative al rapporto di cambio. Nella situazione patrimoniale ex art. 2501-quater non possono essere indicate le valutazioni degli amministratori riguardo a questo rapporto perché il documento è redatto secondo i criteri propri del bilancio di esercizio. Il legislatore riconosce la discrezionalità e la sostanziale negoziabilità del rapporto di cambio, ma al di là del controllo esterno effettuato dagli esperti ex art. 2501-sexies, gli amministratori devono giustificare il perché di quel rapporto di cambio e di quale criterio di determinazione è stato impiegato, nonché indicare le eventuali difficoltà di valutazione. 7. La relazione degli esperti Il rapporto di cambio costituisce l’aspetto più delicato e complesso della fusione perché coinvolge elementi di valutazione ulteriori rispetto all’effettivo valore dei patrimoni delle società partecipanti all’operazione. Per questo motivo il legislatore ha previsto l’intervento di un soggetto terzo, tecnicamente attrezzato, in alcuni casi di nomina del Tribunale, il quale oltre a valutare la situazione patrimoniale delle società partecipanti alla fusione, informa se il rapporto di cambio proposto dagli amministratori in sede di progetto di fusione ex art. 2501 ter non sia manifestamente e arbitrariamente squilibrato a danno dei soci di una delle società ed a vantaggio dell’altra. La relazione degli esperti funge, quindi, da controllo sull’operato degli amministratori e sulle loro valutazioni affinché non siano apodittiche, logicamente contraddittorie, estranee ed ingiustificate rispetto alle esperienze ed opinioni sostenute dai tecnici di settore (25), ma soprattutto è una garanzia a favore dei soci (di minoranza) perché il rapporto di cambio sia congruo ed adeguato e non leda i loro diritti a vantaggio dei soci dell’altra società. L’art. 2501-sexies disciplina questo documento il quale risponde ad un’ottica descrittiva ed informativa quando deve indicare i metodi seguiti dagli amministratori per la determinazione del rapporto di cambio e quali valori risultano dall’applicazione di ciascuno di tali metodi. Rimanendo in quest’ottica ed in simmetria con l’ultimo comma dell’art. 2501 quinquies relativo alla relazione degli amministratori, gli esperti devono altresì indicare le eventuali difficoltà di valutazione . (26) La relazione diviene, invece, un vero e proprio giudizio di valutazione quando gli esperti devono rendere il parere sull’adeguatezza del metodo o dei metodi seguiti per la determinazione del rapporto di cambio e sull’importanza relativa attribuita a ciascuno di essi nella determinazione del valore adottato. Gli esperti esprimono il loro giudizio ripercorrendo l’iter metodologico che ha portato alla determinazione del rapporto di cambio; devono quindi procedere ad analisi e verifiche anche indipendenti, ma sempre mirate alla valutazione del risultato raggiunto dagli amministratori, e non all’autonoma rideterminazione di quest’ultimo, che resta compito esclusivo dell’organo amministrativo. È da rilevare che il legislatore non ha fissato preordinate metodologie per la valutazione del rapporto di cambio, ma, come si evince dal disposto della norma, ammette che possano essere impiegati differenti metodi, purché il risultato finale sia congruo, frutto cioè di valutazioni nel complesso attendibili, ragionevoli e rispondenti a logica (27). Così nel caso di fusioni “multiple” (ovverosia di più fusioni contestuali collegate tra loro a causa dell’appartenenza al medesimo gruppo del soggetto incorporante e dei soggetti incorporandi) nell’indicazione dei criteri di determinazione del rapporto di cambio va tenuto conto degli effetti positivi che dall’apporto patrimoniale della società controllata-incorporanda deriva all’intero gruppo nella sua composizione finale riaggregata .(28) La riforma di diritto societario ha innovato sui criteri di nomina degli esperti che in base al d.lgs. 22/1991 venivano designati, in ogni caso, dal Presidente del Tribunale, mentre con la nuova disciplina questo criterio di nomina va adottato nell’ipotesi in cui la società incorporante o la società risultante dalla fusione sia una società per azioni o in accomandita per azioni. In tutti gli altri casi gli esperti vengono scelti dalle stesse società tra gli iscritti all’Albo dei revisori contabili o tra le società di revisione iscritte nell’apposito Albo. Il legislatore evidentemente ha ritenuto che quando il capitale sociale è rappresentato da azioni, più forte è l’esigenza di assicurare ai soci (di minoranza) la garanzia d’indipendenza e terzietà degli esperti. Note: 1 - 2501 (forme di fusione) - La fusione di più società può eseguirsi mediante la costituzione di una nuova società, o mediante l’incorporazione in una società di una o più altre. La partecipazione alla fusione non è consentita alle società in liquidazione che abbiano iniziato la distribuzione dell’attivo. 2 - Cass. 14 luglio 1997, n. 6349, in Le Società, 1998, 162 3 - Rivolta G.C.M., Aspetti della nuova disciplina delle concentrazioni bancarie: le fusioni eterogenee nel Testo Unico, in Banca Borsa e Titoli di credito, 1998, 279 4 - Corte d’Appello di Milano 15 luglio 1994, le Società, 1995, 376 5 - Picone L.G., Orientamenti giurisprudenziali e profili operativi del laveraged buyout, Giuffrè, Quaderni di giurisprudenza commerciale n. 232, 2001, 6 6 - Fazzalari D. e Calisse R., Laveraged buyout e ristrutturazione aziendale: novità operative ed analisi economico-finanziarie, in Dir. fall., 1995, 578 7 - Del LBO si è detto che “è una bestia proteiforme. Si presenta nelle forme più disparate, che mettono a dura prova le capacità classificatorie di giuristi anche navigati”. Così Pardolesi R., Laveraged buyout: una novità a tinte forti (o fosche?), in Giur. Comm., 1989, 419 8 - Picone L.G., cit., 7 9 - Picone L.G:, cit. ,30 10 - Dolmetta A., Il merger LBO nella legge delega n. 366/2001: la target da s.p.a. a s.r.l., in Cor. Giur., 2002, 239 11 - Relazione ministeriale al decreto di riforma del diritto societario: il legislatore delegato dovrà “ prevedere che le fusioni tra società, una delle quali abbia contratto debiti per acquisire il controllo dell’altra, non comportino violazioni al diritto di acquisto e di sottoscrizione delle azioni proprie, di cui, rispettivamente, agli artt. 2357 e 2357 quater c.c., e del diritto di accordare prestiti e di fornire garanzie per l’acquisto e la sottoscrizione di azioni proprie, di cui all’art. 2358 del c.c.” 12 - Art. 23, paragrafo 1 Dir 77/91: la società non può anticipare né accordare prestiti, né fornire garanzie per le acquisizioni delle sue azioni da parte di un terzo 13 - Cass. 3 febbraio 1961, n. 233, in Riv. Dir. Comm., 1961, II, 207 14 - 2501-ter (progetto di fusione) – L’organo amministrativo delle società partecipanti alla fusione redige un progetto di fusione, dal quale devono in ogni caso risultare: 1) il tipo, denominazione e ragione sociale, la sede delle società partecipanti alla fusione; 2) l’atto costitutivo della nuova società risultante dalla fusione di quella incorporante, con le eventuali modificazioni derivanti dalla fusione; 3) il rapporto di cambio delle azioni o quote, nonché l’eventuale conguaglio in denaro; 4) le modalità di assegnazione delle azioni o delle quote della società che risulta dalla fusione e di quella incorporante; 5) la data dalla quale tali azioni o quote partecipano agli utili; 6) la data a decorrere dalla quale le operazioni delle società partecipanti alla fusione sono imputate al bilancio della società che risulta dalla fusione o di quella incorporante; 7) il trattamento eventualmente riservato a particolari categorie di soci e ai possessori di titoli diversi dalle azioni; 8) i vantaggi particolari eventualmente proposti a favore dei soggetti cui compete l’amministrazione delle società partecipanti alla fusione. Il conguaglio in denaro indicato nel n. 3) del comma precedente non può essere superiore al 10% del valore nominale delle azioni e delle quote assegnate. Il progetto di fusione depositato per l’iscrizione nel registro delle imprese del luogo ove hanno sede le società partecipanti alla fusione. Tra l’iscrizione del progetto e la data fissata per la decisione in ordine alla fusione devono intercorrere almeno 30 giorni, allorchè i soci rinuncino al termine con consenso unanime 15 - Così Ministero di Grazia e Giustizia, Relazione allo schema di decreto legislativo per l’attuazione della terza e della sesta direttiva del Consiglio delle Comunità Europee, cit., p. 3 16 - L’assemblea è quella in prima convocazione secondo il Trib. Milano 3.9.90, Giur. it., 1991, IV, 516 17 - Appello Torino 18 maggio 1995, Giur. it., 1995, 922 18 - Questo il testo dell’abrogato art. 2502: La fusione deve essere deliberata da ciascuna delle società che vi partecipano; la deliberazione di fusione deve essere depositata per l’iscrizione presso l’ufficio del registro delle imprese, insieme con la situazione patrimoniale della società al tempo della deliberazione. 19 - Perotta R. e Garegnani G.M., Le operazione di gestione straordinaria, Giuffrè, 1999, 192 20 - Sarcone S., Le fusioni societarie, Giuffrè, 1996, 69 21 - Art. 2501-quater (situazione patrimoniale) – L’organo amministrativo delle società partecipanti alla fusione deve redigere, con l’osservanza delle norme sul bilancio dell’esercizio, la situazione patrimoniale delle società stesse, riferita ad una data non anteriore di oltre 120 giorni al giorno in cui il progetto di fusione è depositato nella sede della società. La situazione patrimoniale può essere sostituita dal bilancio dell’ultimo esercizio, se questo è stato chiuso non oltre 6 mesi prima del giorno del deposito indicato nel primo comma. 22 - Dammarco S., Fusione e scissione delle società, Pirola, 1994, 24 23 - 2501-quinquies (relazione dell’organo amministrativo). L’organo amministrativo delle società partecipanti alla fusione deve predisporre una relazione che illustri e giustifichi, sotto il profilo giuridico ed economico, il progetto di fusione ed in particolare il rapporto di cambio delle azioni o delle quote. La relazione deve indicare i criteri di determinazione del rapporto di cambio. Nella relazione devono essere segnalate le eventuali difficoltà di valutazione. 24 - Savioli, La scissione di società, Giuffrè, 1993 25 - Serra A. – Spolidoro M.S., Fusioni e Scissioni di Società, Gappichelli 1994, pag. 68 26 - 2501- sexies (relazione degli esperti) – Uno o più esperti per ciascuna società devono redigere una relazione sulla congruità del rapporto di cambio delle azioni e delle quote che indichi: a) il metodo o i metodi seguiti per la determinazione del rapporto di cambio proposto e i valori risultati dall’applicazione di ciascuno di essi; b) le eventuali difficoltà di valutazione. La relazione deve contenere, inoltre, un parere sull’adeguatezza del metodo o dei metodi seguiti per la determinazione del rapporto di cambio e sull’importanza relativa attribuita a ciascuno di essi nella determinazione del valore adottato. L’esperto o gli esperti sono scelti tra i soggetti iscritti nell’Albo dei revisori contabili o tra le società di revisione iscritte nell’apposito Albo e, se la società incorporante o la società risultante dalla fusione è una società per azioni o in accomandita per azioni, sono designati dal Presidente del Tribunale del luogo in cui ha sede la società. Se la società è quotata su mercati regolamentati, l’esperto è scelto tra le società di revisione. In ogni caso, le società partecipanti alla fusione possono congiuntamente richiedere al Presidente del Tribunale del luogo in cui ha sede la società risultante dalla fusione o quella incorporante la nomina di uno o più esperti comuni. Ciascun esperto ha il diritto di ottenere dalle società partecipanti alla fusione tutte le informazioni e i documenti utili e di procedere ad ogni necessaria verifica. L’esperto risponde dei danni causati alle società partecipanti alle fusioni, ai loro soci e ai terzi. Si applicano le disposizioni dell’art. 64 del codice di procedura civile. Ai soggetti di cui ai precedenti 3° e 4° comma è altresì affidata, in ipotesi di fusione di società di persone con società di capitali, la relazione ed il tema del patrimonio della società di persone a norma dell’art. 2343 27 - Perotta R.-Garegnani G.M., op.cit., Giufffrè, 192 28 - Trib. Milano, 25 settembre 1995, Soc. 1996, 439 dott. Alessandro Oliverio 22 e 30/01, 06/03/2003
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